定鼎园林设计师论坛工程招投标原理（ing）

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

引子一位老兄晚饭后到街上去遛弯儿，顺路看着一溜儿地摊上的小商品。不知不觉停在一个摊头前面，拿起一样小物件看起来。摊主一看，生意来了，马上吹了起来：“我这个可是巴黎香榭里舍大街上摆过、意大利米兰展过、美国纽约百老汇放过得物件啊。这位朋友你可真有眼光。不买不要要紧，多看看。。。。” --------------------------------------------------------------------------这个叫初步接洽这位老兄耳朵一边听说地摊老板的叨叨，一边感觉着物件，顺便查看了一下产品合格证什么的 --------------------------------------------------------------------------这个叫资格预审然后，问了句：“多少钱一个啊？” ------------------------------------------------------------------------------这个叫要约邀请 “不贵，您哪！三百块！！呵呵” -------------------------------------------------------------------------这个叫要约，初次的这位一听，得，这价钱，没法谈，放下准备走人。地摊老板一看，急了。马上改口了：“兄弟别走啊！物件是好东西啊，要不我给你打个折。我这也快收摊了，给你打到三折，一百块，好吧，便宜！” 这位老兄又回过头来看看物件，“三十块！”。 “五十块。最低了。再低我生意没法做了” ---------------这个叫讨价还价，也叫商业澄清。是“新要约邀请”与“新要约” 这位一看，五十差不多了。“五十就五十吧。物件你可我拿个新的，我得看过了，包装什么得都得是完好的。先说好啊，我拿回去用用啊。如果不好用，改天我过来，你可得给我换！” “没问题你哪！！我经常在这儿，只要是质量有问题，你拿回来我就给你包换！” --------------------------------------------------- --------------------------------这个叫承诺这位老兄拿出五十块钱来，给了地摊老板。地摊老板拿出一个新包装的物件给了这位老兄。这位老兄检查物件，地摊老板验过钞票，双方皆大欢喜，然后各走各的。过了两天，这位老兄的物件掉了个腿儿。拿回到地摊老板那儿，因为断口是老茬，地摊老板只好换了一个新的给他。 --------------------------------------------------- ------------------------这个叫履行承诺上面这个再简单不过的“商业交易行为”，不是我们通常理解的“招投标”交易。通常理解的“招投标”交易，是“一对多比选，最终与最中意的交易人成交”的交易方式。“招投标”交易与我们上面提到的“一对一实现交易”的商业行为不同的地方，就在于 “一对一成交”之前，增加了“一对多比选”的阶段。显然，“招投标”商业交易，只不过是比我们上面提到的这个“最简单”的交易方式发展起来的稍复杂一点的交易行为。如果当时街上几个摊位卖同样的物件，这位老兄几个摊头都跑到，经过一番讨价还价，及对物件进行了一番比较之后，最终选择与某个地摊老板成交，那他就是经过了一个最简单的“招投标过程”，并最终“签约”，且“履约”完成。我把这个最简单的交易行为列在这篇以“工程招投标原理”为名的文章的最开始，是因为在这个最简单的交易行为中，反映出了一切交易行为中最基本的“商业特性”，这就是“要约邀请、要约、承诺”三阶段实现交易。很多人愿意把“招投标”这个名词搞得很复杂，其实，它就是一个简单而正常的商业行为过程。与最简单的交易行为比较，它就是增加了一个“一对多比选”的过程。也即，在“完全竞争市场”和“有限竞争市场”中，通过“一对多”的招投标方式，强化同业竞争，以争取最大化的商业利益，并最终促成交易实现。这就是招投标这个商业行为的根本实质。以书面的形式，将招投标过程商业行为中重要的部分突出出来，并使之成为一种标准化的操作过程。这个就是各大房产开发公司内部都采用的“招投标制度”。随着商业行为在社会经济生活中涉及的面越来越大，重要性越来越高，为了社会经济安全，一些相关的招投标法律相应出现，对相应的商业行为进行了规范，法律名词“要约邀请、要约、承诺”等也就相应产生，最终很多“普遍适用的商业行为”，被以法典的形式规定了下来。这就是“招投标法”“合同法”等经济类法律的由来。如此而已。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

任何交易过程，“要约与承诺”是其能够实现的最重要的保证准确理解“要约邀请”、“要约”、“承诺”三阶段实现交易这个一切交易行为中最基本的“商业特性”，有助于我们理解招投标交易过程中必须把握的重要环节，下面做一简要分析。 “来来来！看一看瞧一瞧了啊，大减价，三十块一件。走过路过不要错过！三十块！一件三十块，全市最低价啊！” “我要一件” 双方交钱验货，正式交易。上面这个过程是最简单的只有“要约”与“承诺”就最终实现交易的商业过程。显然，不论是你用暗示也罢，眼神也罢，袖筒里摸手指也罢，要达成交易，这两个步骤是省不掉的。不要钱，尽管拿，那要么是大善人发善款，要么就是商家在做宣传。不管多少钱，上去就拿，要么是“强制征用”，要么是明抢。这两种“钱货交换”实际不构成“交易”。它们是人与人之间相互关系的其他形式，不是“交易行为”。交易，“一个愿打一个愿挨”，是其最基本的特性。货币在其中发挥着重要的杠杆平衡作用，让本来毫不相干的买方期望的“使用价值”与卖方期望的“价值”，达成了一致。强调一下，物的“使用价值”应包含“物的有用性”及“人的感受性”两个方面的综合属性。这个问题我在第二部《单价合同清单原理》第三篇关于“工料规范”的讨论中有较详细的探讨，有兴趣的朋友可以回过头看一看。那么要达成一个交易，其中哪些环节是最重要的呢？“要约与承诺”，最重要。为什么这样说？还是用上面的例子来说明。如果那位老兄到了地摊上，看到一物件满好。问地摊老板：“多少钱一个啊？”-------这是发出了要约邀请。这个要约邀请的效力如何呢？假定这个时候地摊老板顾客很多，顾不过来这位老兄，就没理他。或者地摊老板刚跟老婆吵过架，虽然来摆摊了，但心思没在做生意上，也没理这位老兄。这位老兄一看地摊老板不想做他这单生意，扭头走了。显然，这个时候任何事情都没有被改变。这位离开的老兄任何事都做不了。地摊老板不用为他没有对“要约邀请”做出回应而承担什么责任。这位老兄也不用为自己提出了“多少钱一个啊？”这样一个问题没有耐心等待回答而承担任何责任。这说明“要约邀请”在被邀请方没有回应及邀请方提出中止的情况下，完全是单方面的一种行为，没有双方意愿的任何成分在里面。所以“要约邀请”在交易行为中仅仅是一种初步意向。只有“要约行为”对这种“要约邀请行为”做出了回应，并完成“要约”的过程，这样一个“要约邀请”行为才有存在的价值。 “要约邀请”由于是完全的单方行为，所以在没有得到“要约”回应的情况下，其本身没有任何价值，也不会产生任何后果。交易交易，有了交流，才会有贸易。现在双方只有一方说了话，交流都没开始，贸易又从何谈起呢？ “多少钱一个啊？”“三十块！”------“要约邀请”得到了“要约”的回应。交流发生了，这个时候事件的性质就完全变了。假定买方觉得贵了，或者其他任何生意没法做下去的理由，决定放弃这笔生意，卖方就有权力讲话：“别走啊。二十块，好吧？！”。卖方有权提出这样的“新要约”，要求买方做出回应。买方不理这个茬，继续走路，这就是“拒绝全部的新旧要约”。显然，这个时候与前面提到的“要约邀请”没有回应的情况是完全不同的。最终走掉的这个买方，不但得到了“二十块可能是这个商品最低价”的重要信息，同时他也做出了“二十块我也至少暂时不在这儿买”的“拒绝要约”的决定。买方显然地处于不同于什么信息都没有得到就决定不交易的“要约邀请无回应”的状态。由于“要约”发出了足够的代表卖方利益的信息，卖方对于悄无声息走掉的买方就有权力讲话了：“哎！你这人怎么这样？问你话呢！你怎么不回答？”------“要约”产生后，“要约邀请”就对等地产生了责任。买方有义务对“要约”表达自己的意思，以给卖方一个交待。而且，所谓的“言而有信”所体现的双方权力义务关系，这个时候也就完全地体现了出来。买方说，“好吧，三十块我要一个”，卖方说，“不行，三十块不行，要四十块”，那买方自然的反应就是：“咦？你这人怎么说话不算话呢？刚还三十块，现在要四十块”。卖方这个时候就需要给买方一个理由，为什么原来说的是三十，现在是四十：“我以为你说得是那个，这个要四十块”。如果卖方说“你管我怎么说的？！这个就要四十块！”，这个生意就做成麻烦了。所以，交易中“要约”行为一旦产生，其要害性要高于“要约邀请”，原因就在于交流已经发生，贸易虽然成与不成还在二可之间，准确的代表同意交易的信息已经被完全地传递了过去。对“要约邀请”的这种直接回应，达成了交易两方第一步的共识。由“要约邀请”到“要约”回应生效，这个第一步共识，使得交易能够成功的可能性大增。虽然双方有了第一步的共识，但其中还有不确定因素。就是买方对卖方“要约”的认可度。如果买方觉得卖方“要价太高”，也即不满意“要约”，他当然有权利不接受这个“要约”。他可以选择提出新的要约邀请“三十块太贵了，二十块行不行？”，也可以选择直接退出交易，“太贵，我不要了”。通常这个时候交易都会进入一个“讨价还价”的过程，以一系列反复的“要约邀请”与“要约”，来一步步缩小双方在达成“最终共识”上的距离。如果这个距离最终没有被消除，则交易失败。一旦这个距离被消除，双方达成一致，则买方都会给卖方一个准确的信号：“我要这个东西了”。这样，建立在双方共识基础之上的“承诺”就产生了。买方这个时候是在承诺“我要这个东西了，并会为这个东西付钱”，而卖方这个时候对应于买方的“承诺”的“最终要约”，就进化成对买主的“承诺”，也即：“这个价位我会在收到钱款之后立即发货”。如果双方觉得为这个货物需要签订一个合同的话，那显然地双方在“要约邀请”“要约”“承诺”这个商业行为过程中形成的共识，将成为这份合约中最为重要的内容。这就是“要约承诺式”合同产生的根源，也是“要约承诺”行为一旦生效，就不论合约是不是签订，都视为交易行为有效的根本原因。工程合同通常都是中标通知书有效送达之后，不论合同是否签订，都视为合同已经生效，即是这个理由。从上面的分析可知，在交易行为中，“要约”与“承诺”是不可缺少的，但“要约邀请”就不是那么重要。在法律意义上，“要约邀请”并不产生直接后果。在招投标交易行为中，这代表着“招标文件”在形式上，并不是象通常认为的那么重要。这个问题现在暂不谈，到后面谈招标文件构成时再详细解释。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

交易行为中，交易双方在“要约邀请”“要约”“承诺”各阶段主要确定的内容要约与承诺，要约“要”了些什么，承诺又“承”了些什么，这些内容对于交易来说是根本性的东西。不可想象一个“要约承诺”过程已经完全发生了，大家都还不知道自己想要的是什么，那就完蛋了。仔细检视上面我们提到的“最简单的交易行为”，我们就可以知道交易行为各阶段发生的时候，交易双方都确定了哪些“内容”，又对哪些“内容”向对方提出了要求。这样，我们就可以说明在交易行为各阶段，双方应该各完成哪些工作。 1）“要约邀请”阶段 “要约邀请”是买方行为。如果一个人到了地摊上看到了某样东西，他想要这个东西从而向地摊老板提出了购买意向：“这个要多少钱啊？”，那首先说明他对这个物件的“使用价值”做出了判断，并对使用价值定了性。（这里再强调一下，使用价值是包含了物的有用性及人的感受性综合属性的。比如鲜花，它的使用价值大部分就是满足“人的感受性”的）。当得出“我有这个需求”的结论之后，他才会向卖方发出“要约邀请”：“多少钱一个啊？”。所以在发出“要约邀请”之时，买方已经是确定了“物的使用价值”这一交易内容的精确内涵。显然，在交易过程中，明确“物的使用价值”，是买方在这个阶段最为重要的任务。 “多少钱一个啊？”这样简单的“要约邀请”，实际是隐含了非常多的买方“物的使用价值”要求的。对于一些小物件或大家习见的成品商品，由于买卖双方都对这样商品的使用价值非常清楚，在没有交易之前，大家对这个商品的“使用价值”已经有了约定俗成的共识，所以买方才会直接省略对“使用价值”的说明与要求，而直接切入卖方最关心的“物的价值”的问题，发出简单直接的“要约邀请”：“多少钱一个啊？”。在复杂物品、复杂交易、以及“未来型产品（现在没有，需要卖方生产出来）”的交易行为中，买方在交易之前向卖方明确说明“物的使用价值”方面的要求，就自然地成为了“要约邀请”能够成立的最为重要的条件。“我要一个电风扇，它不是转的，得是左右扇的”、“我要一个表，它得是倒着走的”，这些当前没有，必须按买方要求定制的东西，显然需要买方首先准确地描述出他所需要的“物的使用价值”，买方才有可能依据自己的能力，估算这样“物的价值”。工程产品显然地具有“未来型产品”的特征，它必须是卖方制造出来之后，才能够实现其使用价值。所以在“要约邀请”阶段，买方严整地提出自己对“物的使用价值”的要求，以明确“要约邀请”的交易内容，就是买方必须做的工作。对应在我们的工程招投标交易行为，就是严整的“招标文件”中对“标的物”要求部分的编制。在“要约邀请”阶段，买方除了关心“标的物的使用价值”之外，还会关心“交易行为”本身。象我们上面提到的那种最简单的面对面现货交易的过程，大家通常都不是太担心交易行为本身可能给交易带来的损害。“多少钱一个”“三十块”“我要一个”，这种简单的交易说这样几句话，就可以确保成交。但是对于复杂一些的交易，比如购买一批货物，或者购买一个需要很长时间付运的货物，等等交易，双方就可能考虑要用一系列书面文件来确认交易过程中的“要约邀请”“要约”“承诺”等的具体落实过程。比如，向某个生产表的厂家发出了“要一批倒着走的表”的书面“要约邀请”，要求厂家提供物件特性说明及相应的报价，这个厂家过了半年，回了一张白纸头的“要约”，上面只写了一句话“三百块一个”，这显然地不能满足“要约邀请”所要求的深度，时间拖延太长，文书也过于随意化。对于这样的“要约”，买方当然不能接受。解决这样的问题的一个办法，就是在“要约邀请”中就直接明确“要约”文件必须达到的标准。比如上述倒着走的表，就可以明确写明要求生产厂家提供货物性能指标，相关质量保证文件，厂家资质保证文件，甚至会要求先期提供一个实物样品，最后，要按“设计费、制作费、销售费、利润”等拆分报出一个价格来。要求相关文件必须在一周内提交，逾期视为放弃生意。报回来的文件可能还会有“密封报送，专业送达”等要求。这样卖方回来的文件，就可以确保“要约”条件的完整性。除了对交易行为本身的一些规定之外，由于招投标交易行为相对于一般“一对一”简单交易行为增加了“一对多的比选”过程，也即买方的“要约邀请”是向多个卖方发出的，并要求这多个卖方独立地向自己提出他们的“要约”。这样就有一个统一回标格式，以便对各不同卖方的“要约”进行合理“比选”的问题。比如上面“倒着走的表”的交易，向三个厂家提出“要约邀请”，发出的文件没有对回标格式进行规定，结果一个厂家回来，要约是“订单最小量1，000个，每只价格300元”，另一个厂家的要约是“订单最小量3，000只，每只价格290元。质保三年”，第三个厂家报价“订单最小量4，000只，每只280元。另付100，000元独立设计费”。试问如何判断这三个厂家“要约”的优劣？根本没法判断。要解决这个问题，只能在“要约邀请”的时候，就规定好回标格式。要求报价按“最小订单量2，000只（暂定），单只价格（包含一切费用）”来报，回标文件还得说明“质保期等服务条件，付款方式等商务条件”，这样一规定，三家厂家回来的文件就处于同一基准之上，“比选”工作就可以开展了。对于工程项目来说，由于工程的复杂性，工程价格的“可比选性”就显得非常重要。如果几个投标单位回来的标报价方式都不一样，导致“比选工作”没法开展了，那这个招投标就算失败了。这样就迫得买方的“要约邀请”必须列明报价的明细要求，这样“工程量清单”的开列就成了必然的工程买方在“要约邀请”阶段非常重要的工作。由于工程项目在社会经济生活中占有非常大的份额，种类繁多，面对的客户及从业者也参差不齐，为了便于所有参与工程的各方能够在同一个标准之上理解工程，在长期的工程交易行为中，大家就会产生标准化“工程量清单开列方法”的念头，这样就产生了“工程计量规则”。在我们国家，这个就是《清单规范》（详见：建设工程工程量清单计价规范GB 50500—2003）。这些年港资开发商在国内也占有很大的市场份额，他们主要是用《SMM7》（英国建筑工程标准计量规则 standard method of measurement 7）。国际上标准化的计量规则有很多，这里就不一一介绍了。在“要约邀请”阶段，还得考虑招投标交易中的“估算要约”的问题。工程项目的招投标工作由于是“未来型产品”，作为整体产品的特性很难描述，也很难按整体来做一个“要约邀请”“要约”的过程不可避免地会产生很多“估计”的成分。FIDIC单价合同直接规定对工程的费用为“估价”，原因就在于产品并没有生产出来，所以生产价格就只能是估计。但对于“要约”与“承诺”的交易过程，“估算”这个观点却不一定能够被交易本身所接受。比如：买方提出“要约邀请”：“我要倒着走的表” 卖方回以“要约”：“估计得三百块一个吧，等生产出来我们按具体生产成本结算吧”。 “那怎么能行？！生产是你生产的，我哪知道你生产一个要多少钱？你现在就给我一个准价，包含一切费用，摊算到一只上是多少钱。多少就多少。能做就做，不能做我找别人了！”， “那就三百二十块吧，我也保险一些。不过，最少你也得定2000只，再少就不是这个价了” “好的，三百二就三百二，东西可得是好的” “这个你放心，我的牌子在这里放着呢，给你生产几个倒着走的表对于我是小生意，砸了我的牌子，那可损失大了” 招标文件中通常还会对“要约行为”进行明确的规定。对于“未来型产品”的工程项目，“要约”及“承诺”的实质内容往往都会对“估算”事项进行强制性规定，比如“要约邀请”会强制要求“要约报价”必须是“综合单价包干”“包含一切费用”，并且“由投标方考虑价格的一切风险因素”。这就是为了限制“要约条件”，以控制价格。如果有人说“我们先生产吧，等产品出来再算账”，那这个买东西的人就是一个二百五。到产品出来，那还不是卖方说什么价就是什么价。所以对“未来型”产品，买方的基本思路仍然是能有一个“可接受的固定价”，这样可以控制住成本。由于工程项目通常是在买方具有所有的土地或场地上实施，买方有很大的意愿参与进工程建设的管理过程，这样买方在“要约邀请”中就会对工程项目的“实施过程的保证措施”提出要求。怎么样一个时间计划，怎么样一个施工安排，怎么样一个场地占用，怎么样一个施工组织过程，来完成本工程项目，都会成为买方关心的事情。国内关于这一块有一个完整的文件要求，“施工组织设计”，要求承包商在投标时提供。上述这些对招投标交易过程的“担心”，汇总起来，就成了一份完整的以“要约邀请”为根本目的的“招标文件”。当然，对于复杂交易过程，需要关心的事情非常之多，需要安排的事也是非常之多。具体我们到讨论具体的“招标文件”构成时，再详细讲。关于“标的”、“标的物”的法律解释我们在前面讨论提到了“要约邀请”、“要约”、“承诺等法律名词，后来还提到“标的物”这个法律名词。这里也再说明一下：标的是指合同当事人之间存在的权利义务关系。标的物是指当事人双方权利义务指向的对象。比如买了一辆汽车，标的是汽车的所有权，而标的物就是汽车。一个交易过程必须有标的，而不一定有标的物。比如服务合同，标的是卖方向买方提供的服务，这种服务不会以“物”的形式存在，所以这样的合同，就只有“标的”，而没有“标的物”。对于工程施工承包合同。标的就是甲方付费购买乙方施工完成工程项目的服务。标的物就是合同指向的具体工程。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

2）“要约”阶段 “要约”是卖方行为，是对买方“要约邀请”的回应。其核心内容是接受买方“要约邀请条件”，同时提出“要约条件”。买方向卖方提出了正式的“要约邀请”，这生意上了门了，卖方需要做些什么事情呢？显然，首先应该是吃透“要约邀请”中，“标的物的使用价值”。买方要的是个什么东西，这个对于卖方来说是最重要的。“我要一个倒着走的表”如果被卖方理解为“我要一个倒着立的表”，最终交易的结果就成了一个大笑话了。所以，卖方只有确信自己是可以实现“标的物的使用价值”的前提下，再提出自己相对于“标的物使用价值”的“价值”的“要约要求”，才是有意义的事情。 “空中楼阁”这个成语说的就是这个事情。财主提出：“我看上某某家的楼了，听说楼是你盖的，那你也帮我盖一个吧。但我只看上了第三层，完全其他两层我不要，我只要第三层的。你帮我盖起来吧，多少钱我都答应你”。多少钱也盖不了这个东西，那是不可实现的。如果有谁说“一个亿我帮你实现”，那基本上就是往自己脖子上套绞索。现实中一些看起来很简单的东西，也不一定就有实现的可能。比如我们前面提到的“左右扇的风扇”，听起来很简单，机械原理上实现这样一个东西根本不会成为困难。但这样风扇有安全使用的问题，左右扇有可能产生对人的打击效应，即使带了安全罩也会由于左右扇的剧烈程度而不见得弱化多少不安全性。左右扇的扇页也对风扇的安定放置提出了很高的要求。还有一个与旋转风扇页完全不同全新设计的问题。所以制造这样一个风扇的价钱可能不会低，制造出来也未必能够销售，因为政府的安全限制可能直接导致这样的产品不能上市。最终导致“物的使用价值”不能实现。那接受“左右扇的风扇”这样一个“要约邀请”，并为此发出“要约”，就可能是一个非常不明智的选择。 “倒着走的表”就相对容易实在的多，理论上把指针安装到表盘的相反面，就可以实现“倒着走的表”。或者，调整齿轮组中某个齿轮的转向，就可以达成这个目标。由于这个表是某人特用，所以也不构成“公共安全”问题，销售成功的可能非常大。这样制造一个“倒着走的表”，报出一个与其“价值”相关的价格，就是很现实的。虽然有可能卖方出价会高一些。除了最重要的“标的物使用价值”的可实现性外，其他“要约邀请”中提出的要求买方也要给予足够的关注，并对其可实现性进行准确的判断，然后决定是否在接受这些条件的基础上，提出自己的“要约条件”，前面说到了，“要约邀请”对卖方的要求可能是多方面的。“要约文件格式”，“要约进程安排”，“要约行为限定”，“要约实现的措施”等等都会提出要求。比如，买方发出的“要约邀请”中，对“要约进程安排”的要求是“三日之内按招标文件要求书面回复报标文件”，可公司章被老板带出去接另一个重要的工程了，四天之后才能回来。回标文件做到符合“要约文件格式要求”，很困难了。怎么办？与发标方沟通协商，临时用公司合同章代替公司章签一下投标文件，等公司章回来马上送一份完全一样的投标文件来代换，并愿意写承诺书，由“两份不同签章文件差异，以合同章签章文件为准。两份文件差异所产生的一切后果，由我方承担”。如果发标方不能接受。就可能要放弃这次投标了。又比如，“要约行为限定”，“在三日内，必须由法人代表当面送达要约文件”。公司老板不在，这个肯定也做不到。怎么办？与发标方沟通，“法人代表授权人当面送达，可不可以？”，如发标方接受，则请他们发个澄清函过来，确认这样是可以的。那到时派人拿着授权书去就可以了。如果不同意，那就意味着可能不得不放弃。在招投标交易行为中，上述要约行为对要约邀请行为的反应称之为“对招标要求的实质性响应”。没有对“招标要求”做出“实质性响应”的投标文件，通常都直接被定性为“废标”。“倒着走的表”如果被回以“倒着立的表”，那这个卖方“要约文件”，对于发出“要约邀请”的买方，一点儿价值都没有。所以只能按“废品”来处理。在吃透所有买方“要约邀请”的要求之后，卖方要做的就是按这些“要约邀请要求”，提出自己的关心的与“标的物价值”有关的价格。注意，我们这里的措辞是“与标的物价值有关的价格”，这句话的意思是指“实现要约邀请要求的所有方面”，包括“标的物使用价值实在过程”也包括“按格式要求的要约文件编制”，“要约行为限定”等等与回标事项有关的一切相关价值。比如，“要约邀请”的“要约行为限定”是“法人代表必须送达要约文件”，法人代表的日生产率，就不大可能是其“授权人”所可能达到的。这样“要约邀请”的“要约行为限定”的价格自然就会高一些。（说明：要约行为限定等一类事项所必须的费用是归属于“投标费用”范畴的，在通常的招标要求中，会限定“投标费用自理，买方不承担任何费用”。这个限定不是说投标就没有费用，而只是说明这样的费用，完全由投标人承担）这样一项项的费用，按照“投标格式文件中的：工程量清单”要求报出来，要约最重要的内容“买方价格要求”，就提出来了。除了价格因素，买方在要约条件中也会提出自己其他要求。比如商务方面，会提出付款条件，付款保证等相关要求。在费用上，有可能会提出一些“额外情况下”的要求，比如“不确定性费用，总价的5%”。甚至有时卖方会依据自己的理解，会提出“倒着走的表，最好是每五秒跳一下，不要每一秒跳一下，这样视觉效果更强”的改变“标的物使用价值”的合理化建议，要求买方考虑等。总之，在要约文件中，卖方会想着法子提高附加在“标的物使用价值”上的“价值”，以争取最大化的利益。现实中难免对“要约邀请文件”提出的“标的物使用价值”不太理解的情况。这个时候，就需要在“要约进程安排”框架下，向买方提出这些问题，要求对方“澄清”。比如，“倒着走的表”，是“表盘刻度同时倒过来，还是只是指针转向倒过来？”，这一类不明白的事项，通常在招投标进程安排中安排出足够的时间，来让卖方提出，以保证交易过程大家准确地相互理解对方的意思。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

4）“承诺”阶段买方接受卖方要约条件，明确发出同意交易的信号。 “最低价！你给我报一个最低价，如果合适，我就要一个！” “四十二，要就拿一个。不要我也不能再少了！” “四十二就四十二吧，我要一个”--------这个就是承诺。承诺意味着对卖方接受“要约邀请”的情况表示满意，同时接受卖方提出的“要约”条件。经过上述“讨价还价”过程，最终交易的双方要么趋向一致，交易成功；要么无法达成一致，双方放弃本次生意。对于最终的结果，买方都应该向卖方传达准确的信息。同意交易，买方传达的信息就应该是对卖方“要约”的接受，即“承诺”；对于放弃生意，就是“拒绝要约”。具体到工程投投标上，“承诺”就是对“要约”投标文件的接受，即“中标通知书”；对要约的拒绝，就是“未中标通知书”，或者按招投过程的实际情况，“商业澄清”为取消本次工程项目的招投标。由于“承诺”意味着向卖方表示“生意成交”，是最终的交易确认行为。前面讲了，在“讨价还价”多轮过程中，“要约邀请”与“要约”是一一对应的，到最终要做出“承诺”的时候，最终的那一组“要约邀请”与“要约”也就与“承诺”产生了对应关系。这就显然地意味着，在做出“承诺”之前，必须将与“承诺”对应的最终那一组“要约邀请”与“要约”进行完整的核查，以确保交易是准确有效，完全达成了自己的意愿，这样才可以做出自己的“承诺”。所以核查清楚最终一组“要约邀请”与“要约”，及它们与“承诺”对应关系，就是最终承诺做出时，必须做好的工作。 5） “签约、履行、履行完毕”等各阶段 “承诺”做出，意味着双方合意达成，生意已经成交。在“承诺”做出之后，任何理由的对“承诺”的否认，比如“我理解的要约不是你表述的意思”，“我承诺的不是这个样子的”，都会被直接理解为“悔约”而不会被轻易地接受。最普通的交易行为，都明显地带有这样的特征。所以在“承诺”做出的时候，一定要核查与其对应的“要约”及“要约邀请”过程，以确保“承诺”是对“那个要约”的“承诺”，而“那个要约”又是与自己对应的“要约邀请”相对应的。对于非“现钱现货”的交易，通常在“承诺”之后，大家会签一个合同，来确保交易的履行过程是可控的，也使双方的交易行为上升到“合同行为”，使交易行为上升到具有一定的法律背景的行为。由上面关于承诺的讨论可知，不论“签约”是怎样一个内容，承诺在这个中间起着至关重要的作用。“签约”过程与“承诺”的差异，是不会被承诺所接受的。事实上，“签约”与“承诺”出现差异，相当于双方又需要进行了一次新的“要约邀请”与“要约”轮回，这直接地打击了“承诺”的实际交易效能，所以“签约”与“承诺”之前的出入，应该以“承诺”为准。而“签约”产生的新的“要约邀请”及“要约”，特别是单方行为增加的“要约邀请条件”与“要约条件”，都不会获得“承诺”承认与考虑。如果一定要想让这种承诺之后的“要约邀请”与“要约”能够成立，双方就需要签订相应的“合同变更”，以追加“承诺”的方式，确认这种新“承诺”的合法性。现实的操作中，由于“追加要约”往往有利于交易主导一方提出“更高”的要求，而与之对应的交易弱方“追加承诺”会处于更加不利的地位，所以交易行为中都尽量避免“追加要约与追加承诺”。所以“追加承诺”是交易过程中应该尽量避免的事情。比如，我们国家向俄罗斯采购了一批“伊尔76”飞机，合同履行期内汇率变化很大，俄罗斯就提出原价完成不了合同，要求涨价。显然，这对于需要这些装备的中国人，十分不利，中国人就拒不接受这种“追加要约”。出于保护交易行为中弱势的一方，以及保护招投标交易过程中的“公平交易”，我们国家的招投标法直接规定，“追加要约”与“追加承诺”是对“承诺”的“实质性修改”，是不被招投标法承认的“违法行为”。这样设定的道理很简单：如果中标之后，买方要求再压价20%，或者卖方提出“由于某某原因，原报价需要提价20%”，这显然地对对方不公平。另外，如果一家单位以最低价中了标，结果出来之后，双方又约定“追加要约”与“追加承诺”，结果价格反成了最高价，这显然地损害了其他投标方的利益。所以招投标法限制“追加要约”与“追加承诺”，是一种有力的保护招投标交易行为公正性的方法。要注意的是，招投标法限制“追加要约”与“追加承诺”，并不是限制交易过程中“讨价还价”。事实上，按我们上面所讲的过程，在承诺之前，可以进行多轮的“要约邀请”与“要约”的讨价还价过程。这个时候承诺还没有产生呢。所以合理的“讨价还价”受法律保护，而不合理的突破“承诺”的“追加要约”，才会受到法律的限制。 “承诺”产生之后，意味着招投标工作结束。到了签约阶段，意味着交易已经达成，后面大家就是履行交易承诺的过程。这些已经不是招投标要过问的事情了，是完全不同的另一个阶段的事情。这里我们就不谈了

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

要约邀请，要约，承诺的法律解释：交易行为由于交易双方是社会经济个体，是自然人或者法人，或者其他经济实体。所以交易行为通常都表现为极大的“个性”。在长期的社会经济行为中，个体的交易不断地进行，不断地发生问题，不断地处理这些问题，就会在整体社会经济的层面上，形成一个为大家所共同接受的“标准化的交易行为”。这个时候，社会就会趋向于把这种“标准化的交易行为”上升到法律的高度，以规范整个社会经济中的同类经济行为。这就形成了各种经济性法律。在国内，与工程招投标交易行为相关的经济性法律，主要是“中华人民共和国合同法”及“招投标法”。这其中合同法关于“要约邀请”、“要约”、“承诺”的相关规定，及招投标法对“实质性响应”及“对投标承诺的实质性修改”的限定是最为重要的。准确理解其中的法律含意，对于正确操作招投标过程，有着非常重要的意义，这里再详细地解释一下： 1、要约邀请要约邀请是卖方行为。是希望他人向自己发出要约的意思表示。是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果，即使对方依要约邀请向自己发出了要约，自己也没有承诺的义务。因此，要约邀请本身不具有法律意义。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。 2、要约要约是希望和他人订立合同的意思表示，这是合同法第14条的定义。按此规定，要约在性质上是一种意思表示，其内容是邀请对方和自己订立合同。但仅仅邀请对方和自己订立合同尚不足以成为要约。要约是以和对方订立合同为目的、向对方开列欲订立的合同条款并等待对方接受的法律行为。 3、承诺承诺是“受要约人”同意要约的意思表示，这是合同法第21条的定义。按此规定，承诺是与要约成对出现的。特定的“要约”，对应的是相应的“承诺”。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

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ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

一些常见交易形式的“要约邀请”、“要约”、“承诺”关系下面就一些实际生活中比较常见的交易形式，寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，介绍一下“要约邀请”、“要约”“承诺”等概念在其中的关系。（注：关于“要约邀请”、“要约”与“承诺”的解释，我所采用的方法与合同法第15条的规定有所不同。我将“要约”直接定义为“卖方行为”，而将“承诺”定义为“买方行为”，并以交易的基本特性区分“要约”与“承诺”的过程，这是我附加在合同法定义之上的解释方法。个人认为，以交易行为特性来定义“要约”“承诺”这样的司法名词，非常必要。以我的定义形式，可以非常准确地定义交易过程中各方行为，并合理解释交易行为中各方行为（包括国家强制性监管行为）的根本目的。仅凭这一点，就比现有的常规解释来得有力。当然，我的解释仅代表个人意见，对错读者请自行判断） a) 寄送价目表交易寄送价目表是一种直接要约行为。它是假定买方总是有“承诺意愿”的一种“一厢情愿”的要约形式，它与我们俗称的“上门兜售”性质很相近。由于“上门兜售”这样的交易过程一般买方在交易最开始的时候对“物的使用价值”并不是太明确，就会在交易的过程中表现为首先去重新明确并评价“物的使用价值”，然后再确定是否接受“兜售方”提出的要约，或者以提出新的“要约邀请”方式形成“讨价还价”，直至最终“承诺”达成交易，或拒绝“要约”取消交易。 “朋友，不好意思，打扰了，我这里有世界上最好的CD，请看看吧。” “世界最好的CD，什么样子？” “哦，请看”（拿出一大堆CD） “哦。有没有2007年的维也纳新年音乐会” “有的。这里有一张，DVD，100块！” “我看看。哦，好象还行，80块，拿一张来先听听” “90，最低价了！” “好吧好吧，先拿一张听听” 显然，上述这个“上门兜售”的过程，“要约”是卖方先主动提出了的。在交易的过程中，买方化了相当的时间了解“物的使用价值”，也即重新评估了本应该在“要约邀请”阶段进行的对自己需要的“物的使用价值”。这相当于卖方“提醒”了买方“我原来还需要这样一个东西啊”。然后买方再依据自己的对“物使用价值”的判断重新发出新的“要约邀请”，双方讨价还价，直至最终“承诺”。虽然交易是由卖方在买方完全不知情的前提下开始的，但最终生意做成的时候，并不影响“承诺”的效能。 b) 拍卖交易。拍卖是一种特殊买卖方式。它正好与我们工程人习见的“招投标交易”是一个相反的交易行为。招投标交易行为是“买方一对多，最终选择一个卖方”，而拍卖交易是“卖方一对多，最终选一个买方”。招投标制是卖方进行“要约”竞争，而拍卖则是买方进行“承诺”竞争。当拍卖人高喊着一个个催高的价格的时候，就是眼看着一个个“承诺”在竞争。当没有其他人竞争，最后只有一个“承诺”还在坚持的时候，拍卖人就落锤确认接受这个最后的“承诺”。这样，拍卖人在拍卖前刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传介绍等，属于与上述“上门兜售”性质相同的“要约”。至少是部分的“要约”。拍卖交易过程中，拍卖人报出的竞买底价为“直接要约”，竞买人的出价为“承诺”，拍卖人不断地报出竞买价格，就是在讨价还价，拍卖人击锤（或者以其他方式）拍定为“接受承诺，履行要约”。 d) 招投标交易招投标是“买方一对多，最后选择一个卖方”的交易方式，应用面非常之广，货物买卖、建设工程、租赁、技术转让等领域，都在采用招投标交易方式。我国在国有土地使用权出让与转让、国有资金为主的建设工程等方面也有强制性规定必须采用招标投标。所谓招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。所谓投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。招标公告或者招标通知，为买方发出的“要约邀请”。投标是卖方对“要约邀请”的“要约”回应，然后招标人在多个投标人中进行多轮的讨价还价，最终招标人接受中标人的“要约”，为“承诺”。招投标交易的“买方一对多，最后选择一个卖方”的交易形式，决定了交易中“买方”为交易的主导方。买方主导交易，最容易产生的问题就是买方在保证“物使用价值”的前提下，无限制地压制“卖方”“要约”。化最少的钱办最大的事，是招投标过程中买方最希望达成的目标。但这种“无限制”地压制“买方”行为，会由于买方复杂的原因，比如某个买方刚打完官司，急于得到资金来支付法院“司法债务追讨”，就会不计后果地先拿到项目，然后再考虑后面的资金周转。这样就很容易地产生“恶性竞争”、“报价低于实际成本”等商业问题。同时报出“畸低价”的买方由于自身经营问题，会自然地把自身资金风险带进交易另一方，项目开发方，的项目资金的运转上。比如，项目运作到一半，承包商资不抵债，倒闭了。不论合同终止最终的结算是开发商占便宜还是承包商占便宜，项目开发进度必受影响。这种完全的开发商风险，是免不了的。所以除了产生买方“恶性竞争”损害市场外，“畸低价”中标还有可能产生损害交易双方的风险。有鉴于此，为了保护“买方主导”交易行为中相对弱势的“卖方”，国家强制性法律通常都对“物的价值”的产生过程要求很严格。比如，对招投标“承诺”之后产生的“合约”，就规定不得有“实质性修改承诺”的内容，或者双方以“追加要约”和“追加承诺”的方式，“实质性修改承诺”的内容。就是对交易行为中处于相对弱势的“卖方”的一种保护。大部分国家都有标准化的“工程计量规则”，这也是从另一个方面保证“物的价值”产生的时候，能够在精细化的基础上，达成合同各有关方的统一理解，从而在“物价值”的根本实质上保护“卖方”。当然，由于工程是“未来型产品”，卖方也会在制造上表现出很大的主导性，这样国家也会在“物使用价值”方面，比如各种“施工规范、材料规范、设计规范、管理规范等”上进行严格的规定，以保护买方利益。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

e) 初始股发行交易股票交易分两种，初始股发行交易和股市流通交易。股市流通交易基本上可以归类为简单的现货现钱交易，除了“套牢”。初始股发行交易与股市流通交易性质完全不同，这里简单说一说。初始股发行交易，其交易形式是“卖方一对大众买方，价格固定，大众买方平等”。即初始股股价不会象拍卖交易一样，会让买方竞争，而是平等地以统一价格卖给所有想买这支股的人。股价的“竞争性讨价还价”，是在股市的流通交易中体现的。由于初始股发行交易的交易形式是“卖方一对大众买方”，它就与拍卖交易的“卖方一对多个买方”的交易形式有了相当的相似性。其中最大的相似，就是卖方主导交易。这样，初始股发行的招股说明书是向社会发出的“直接要约”文件，认购股份，为“承诺”，公司发出股票票据为“履行合约”，买卖股份的交易成立。对于单支股的初始发行交易，基本上可看作是一件简单商品的交易形式。一手交钱，一手交股票。但股票这个“商品”有着与普通商品完全不同的特性。它交易的，是一种“股东权益”，不是简单的一种物品。所以其成交并最终完成权益的交割就会非常之复杂。具体的物，只要拿到物，就基本意味着与物有关的所有权处置权等权力都拿到了。但拿到股票，只意味着拿到了纸头写好的“股东权益”。这种由“股票发起人”制定的“股东权益”规定，就可能有各种各样的解释。所以为了保障“股东权益”的真实性及在交易过程的有效性，发行初始股，国家有着相当严格的审查规定。这样作为“直接要约”的初始股发行“招股说明书”，就体现了非常多的法律性规定，其中关于“物的使用价值”的规定要求是最高的。这一点与拍卖交易的拍卖公告的要求相同。拍卖活动能进行，国家对拍卖行的从业要求，及关于“拍卖物使用价值”的鉴定，都是要求非常之高的。事实上，对于一切由卖方主导的“直接要约”交易行为，国家都有相类似的规定。这主要是因为在“直接要约”交易行为中，卖方有着非常大的“信息不对称性”，这是蒙蔽“买方”的先天优势，如果没有非常明确的对“物的使用价值表述方面”的国家强制性要求，这种“信息不对称性”就极容易被卖方操纵，从而达成事实上的不平等交易。为保证交易的公平性，强制性要求对“物使用价值”进行精确合法的说明，就是国家管制卖方主导的“直接要约”交易行为的最主要的内容。拍卖交易是如此，初始股是如此，下面谈到的卖出类商业广告也是如此。 f) 商业广告交易商业广告促成交易的形式非常复杂。比较常见的商业广告主是商家希望“卖出产品”广告。这样的商业广告基本上都可以如“上门兜售”一样被视为“直接要约（部分）”或“直接要约（全部）”的交易行为。大部分这样的商业广告，都是通过宣传“物的使用价值”来达成买方掏钱“承诺”购买的目的。在一些需要定购或预付定金的产品交易中，比如购买汽车、定制电梯等，需要买方以支付定金型式“承诺”的特性表现的非常明显。所以大部分的商业广告，可以看作是“不包含价格因素的‘部分要约’交易行为”。 “卖出产品”式的商业广告中，也有直接报出价格的，这就是“直接要约（全部）”，当然，报出了价格不一定就是“完整要约”，商家在付款方式及商品构成上留点水份是很常见的，所以通常买方都还有“仔细了解物使用价值”后“讨价还价”的余地。有“卖出广告”，就有“买入广告”。比如悬赏广告，这个就是广告人掏钱去买“物”（通常更是一种“服务”，比如寻人启示，就是要得到某人的有关信息）。这样发布“买入广告”，就是“要约邀请”；有人提供“标的”，就是“要约”；而广告人同意支付报酬，就是“承诺”。在悬赏广告交易中，出现“讨价还价”的情况很常见。比如某人丢了包，里面有很多的证件，很重要。“悬赏一千元找包。包内钱款送于归还人，只要证件”。这种广告很多见。然而找到包的人说“必须二千元，没二千元你的包就不见了”的情况也很多见。当然，这种“讨价还价”有很多的法律问题，但这不意味着在交易的基础含义上就不会没有。悬赏广告还有一个特殊的地方是，它通常是“要约邀请+‘预承诺’”形式。“悬赏一千元找本人公文包。包内钱款送于归还人，只要票据证件”，这既是向拿到包的人发出的“要约邀请”：“请归还我的包”，同时也是“承诺”给拿到包的人：“一千元+包内的钱物，并不追索可能的任何法律责任”。我们可以把这种“要约邀请+‘预承诺’”的交易形式定义为“静候要约”式。即，只要有“要约”符合了“要约邀请”的条件，那也就意味“承诺”同时成立了。此时只有提出“要约”的一方，才有权力对“承诺”提出新要求。也即只有“要约”一方才有权力提出“讨价还价”，而买方要砍价，就是违背“承诺”。所以只要有人完成了悬赏广告所约定的行为，“承诺”即告成立，广告人应依广告支付报酬。由于商业行为“趋利”动机的驱使，商业广告总是有着强大的生命力。其形式也会由于广告所宣传的交易特性不同而不同。可以说交易行为有多少种，商业广告就可能有多少种。所以对于商业广告，最好是不要单纯地以“一类交易形式”来定性其中的“要约”“承诺”交易行为，还是以商业广告本身所体现出来的交易特性，来分析定义其中的“要约”“承诺”交易行为，比较合理。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

以交易次序定义“要约邀请”“要约”“承诺”关系的不足关于“要约邀请”“要约”“承诺”的分析，也当然可以按常规理解，忽略行为者的“买卖属性”，而直接按发起交易的次序来“简单”定义。比如拍卖交易，就可以把“发起交易”的拍卖公告视为“要约邀请”，而将“拍卖竞标”看做一个个不同的“要约”，最后以“落锤”为“承诺”。但如此定义，“拍卖交易”就变成与“招投标交易”性质非常相近的一种交易形式了。个人认为，由于“买”与“卖”完全不同的商业属性，忽略这种商业属性而简单以“发起、过程、结束”的次序来定义，反而会造成很多法律问题。比如拍卖与招投标交易，在词法规定中，前者倾向于对“物的使用价值”进行严厉规范，而后者倾向于对“物的价值”进行严厉规范。同样是交易的发起方，为什么要享受完全不同的司法待遇，这个就成了说不清楚的问题了。此外，如果只以发起次序来确定“要约邀请”“要约”“承诺”的相互关系，则由于交易形式的灵活性，最终确定“要约邀请”“要约”“承诺”将极为困难。比如“上门兜售”交易：例一：卖方：“朋友，永不干一次性水笔，要不要？” 买方：“多少钱一个？” “五块一个” “三块吧” “好吧，三块就三块”。按交易发起次序来定，卖方的“朋友，永不干一次性水笔，要不要？”应该是“要约邀请”，而买方的“三块吧”是“要约”，而卖方最终说“好吧，三块就三块”这个应该是“承诺”。这个法律性界定应该是没有问题。但我们把这个交易换一个方式进行，事情就奇妙了：例二：卖方：“朋友，永不干一次性水笔，要不要？” 买方：“多少钱一个？” 卖方：“五块一个” 买方：“来一个” 这个交易过程最终不是由卖方终结，而是由买方终结了，奇妙的事情发生了：现在买方的“来一个”成了“承诺”了，而卖方的“五块一个”成了“要约”了。形式非常相近的交易行为，由于少说了一句话，“要约”与“承诺”主体完全被调换。继续把这个交易过程换一下：例三：卖方：“朋友，永不干一次性水笔，要不要？五块一个” 买方：“来一个” 这个交易过程只有两步，那卖方的这一步应该算“要约邀请”还是算“要约”呢？从语言措辞来说，这个与例一的交易方式只把讨价还价过程的“五块一个”合并到一句话里来说了，两句话都是卖方自己说的，所以按例一的定性，这个应该算“要约邀请”。可现在“要约”去了哪里了呢？这个时候“要约”似乎完全地不存在了。按只有两句话的“最简单”的交易过程，应该是只有“要约”与“承诺”二步。所以，例三的卖方这句话应该被定性为“要约”。奇妙的事情又发生了：例一的“要约邀请”，在例三变成“要约”了。至此，非常相似的一个上门兜售一支小小的水笔的交易过程，仅仅因为多说与少说一句话，“要约邀请”“要约”“承诺”各方被完全地混淆了。按司法定义，“要约邀请”是没有法律效力的，而“要约”与“承诺”必须承担相对应的法律责任。如果象上面三个例子，我们连一个行为过程中的“要约邀请”“要约”“承诺”都分不大清楚，我们又如何来给这样一个过程中的各方行为定性法律责任呢？基于上述分析，个人认为《合同法》第15条是有问题的，应予以修改。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

工程招投标交易模式，适用于大部分工程领域商业交易过程招投标交易形式在社会经济生活中应用面非常广。大到飞机制造、火箭发射、大型基础设备，小到买个定制的“倒着走的表”，都可以采用招投标交易的方式。我们国家的长征火箭系列在多次的国际发射任务招标中中标，已经不是什么新鲜事了。巴基斯坦投资研制JF-17“雷电”（国内称FC-1“枭龙”），其最早的项目立项是“超七”，就是在美国进行招投标确定中标单位来进行飞机的相关设计，在中国进行相关机身制造的。当然后来由于89年“北京之春”，西方中断一切与中国的军事交往，整个项目被取消。后来在中国相关厂商的动员下，巴基斯坦坚持了与中国的合作，最终才产生了JF-17“雷电”（国内称FC-1“枭龙”）。总体上来说，在“完全竞争市场”和“有限竞争市场”，买家都倾向于以某种“一对多比选，最后确定一个卖家”的招投标方式来促进竞争，以获得更大的商业利益。所以招投标交易形式是一种很重要但也很普遍的一种社会经济交易方式，学会招投标交易本身的原理，要比只会“套”工程招投标形式，要重要的多。具体到工程项目领域，招投标交易的应用面仍然非常广。现在有一种现象，一说工程招投标，就指施工总承包招投标，好象在工程领域内除了施工总承包的确定过程之外，其他交易过程都不会用到招投标交易模式，这是一个错误概念。事实上可以这样讲：开发一个项目需要签多少份合同，就意味着开展多少次招投标活动的可能。一个项目开发下来，仅与项目实施阶段有关的合同签个四五十份算少的。这其中除了国家垄断行业指定实施的一些合同之外，其他大部分的合同，比如各种顾问合同，各种施工合同，各种指定供货合同，是开发商使用招投标交易形式最为普遍的方面。这其中各合同涉及的范围很广，并都各具特色。比如顾问合同，就可能包含方案设计、控制性规划设计、施工图设计、地质勘察、施工监理、各型专业监理、投资顾问、各项评估顾问等等一大堆；施工承包合同就至少包括总包、指定分包、专业分包，十几份算少的；指定供货合同包括各型设备、材料、设施等，几十份很正常。同样是设计，控制性规划设计与施工图设计需要考虑的东西就完全不同，招投标采用的具体模式也会不同。在上述合同类型中，也不一定就是“施工总承包合同”的确定过程是最复杂及数额最大的。一些以生产设备为主要投资的工业厂房工程，比如现代半导体晶圆生产厂，厂房在土建设施上的投资占总投资的份额可能会非常之少。在生产设备，在厂房内“高洁净”要求下的密封、空调换气、恒温恒湿等方面的投资，可能要远超想象。在城市核心区开发一个投资20亿左右地上四层地下四层的商业性建筑，其土建工程施工费（不含围护）也许只需要三四千万，可一个围护工程，可能就得七八千万。所以一个合格的工程合约造价工程师需要从“招投标”的基础原理领域领会它的精神，以从容应对“工程个性”所引致的、必然的、个性化的、各阶段的，工程招投标工作。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

第二篇工程建设市场基本状况及工程开发主要涉及的合同第一章目前国内工程建设市场基本的经济特征简要介绍一下国内工程建设市场。对国内工程建设市场比较了解的朋友可以跳过这一章。工程建筑项目在社会经济中的地位社会经济中的“工程建设”种类很复杂，可以说在社会经济的任何一个层面上，都可能伴随着“工程建设”的发生。比如买卖蔬菜，就可能需要建设一个大的商品交易场。开汽车，就可能需要建设道路加油站等。通常在社会经济行为中，只要是投资过程需要作用于“实体”，则通常都会产生或多或少的对应性“工程建设”内容。只有一些单纯的“权益交易”行为，才不大会直接牵涉到“工程建设”，比如股票、期货、期权、典当、保险等的相对纯粹的“权益性”交易，就基本与“工程建设”无关。现代社会经济产品主要可以分为两大类型：商业性投资和公共产品投资。商业性投资的投资目的通常是获得预期的投资回报率，有时也会联带考虑项目的“声誉”等附加效应，但一般以直接考虑投资回报为最正常。也即：商业性投资是以“实现项目的价值”为主要目标的。商业性投资一般就社会经济个体主导，这也是社会经济最为活跃进的部分。公共产品的投资通常由政府主导，主要是国防、基础设施、环境保护等与公众生活有关的，通常由于投资数额太大导致个体经营者投资比较难完成或收益相对滞后的项目。公共产品的投资多使用“纳税人”的钱，以“政府投资”的形式进行。公共产品投资通常首先看重 “项目的使用价值”，很多公共产品，比如国防、水利交通设施等的建设如果失败的话，就可能意味着大面积的公众社会生活受影响，这种影响很容易地就会向“社会政治生活”传递，从而影响政府执政能力，所以对于政府性投资，“项目的使用价值”不能被实现的话，通常都会成为重大事件。现代社会由于私营财团实力越来越大，社会管理体制特别是金融管理体制越来越严密。在本来是政府不大插手的“商业性投资”领域，政府监管力度越来越强；而在本来应该是政府投资为主的“基础设施”“国防工程”等领域，商业资本以“BOT”等项目融资形式，在政府担保收益的前提下，直接进行投资的情况也越来越普遍。所以现在工程项目虽然还是可以按“公共产品”及“商业产品”进行相应的分类，但投资主体有时就比较难区分。一个比较明确的方向是，由于商业资本的“灵活性”，在适当的金融法规保障之下，商业资本的投资范围只会越来越广，越来越活。在中国，由于社会经济体制是从“计划经济体制”逐步过渡到“社会主义市场经济体制”，一种由“政府行为”直接介入的社会经济活动仍然可以在相当范围内看到。所以在我们国家还有“第三种形式”的工程项目投资形式：“政府指令性商业产品”。比如，大型的工业项目通常由当地政府作为实际的项目发起人，而交由具体国有公司来执行。地区重大项目通常政府指令性要求交给地区内主要建筑工程公司执行等。但坦率讲，这些年来我们国家的“市场化经济”进展非常快，资本体以“BOT”等形式介入基础设施建设，私营经济体经营国防产品都不是什么新鲜事。即使在“地方政府主导的商业性投资项目”的发起过程，也往往能看到纯粹的资本行为在其后发挥着作用。毕竟项目法人制是我们国家正大力推动的项目管理方式。“三峡工程”这样的巨量工程，以“商业竞争”形式开展“项目管理”就是很明显的代表。虽然我们国家在具体的资本运作及项目管理上还存在着各种各样的问题，但进一步加大社会经济生活中资本运作的灵活性，这个趋势已是不可改变，不论这种资本来自国有还是来自私人。以实现“项目开发的价值”为主要目的的商业性投资项目开发特点以实现“项目开发价值”为主要目的的商业性投资项目，其最鲜明的运作特点就是“价值”导向性。说白了，就是“赔本生意没人做”。 “商业性投资”的价值导向性，会渗透到项目开发的各个领域。作为项目开发主要部分的“工程建设”，这种渗透性也非常的明显。其中“销售策略”影响工程建设是最鲜明的例证。很多房产开发项目，在开发过程中开发商会表现出很大的意愿“随意工程变更”，其中一个重大的原因，就是对销售品质及市场预测的考虑。我在这个系列第一本的《FIDIC施工合同应用技巧》第1.1.3.4条中说明的，工程承包合同应充分考虑“小业主参与工程竣工验收”的设置，也同样是出于产品销售保证的考虑。其他由于销售节点的需要，工程开发进度必须予以配合。由于销售对市场预测不佳，而放慢工程进度，甚至暂停相关项目开发的情况，也不是什么新鲜事。作为合约造价人员，应该清醒地认识到自己是处于公司“产品”生产过程中的一个环节，所以一定不能有“我只管做我的造价，销售不关我的事”这样的技术本位思想。应该在坚持工作原则的基础上，主动与销售及其他相关部门密切配合，在公司领导及调配之下，把“产品价值”做到最佳。这其中包括前面说到的适当变更以实现“最小成本下的最大价值”，也包括合约保证“小业主参与竣工验收”，以缩小价值风险，从而达到增大价值的目的。技术上增大项目“价值量”理论有“价值工程理论”，这个理论不是本文要探讨的内容。有兴趣的朋友可以去找相应的专业书籍来研究一下。以实现“项目开发的使用价值”为主要目的的政府性投资项目开发特点相对于商业性投资所导致的项目“价值导向性”。政府性投资项目的“项目的使用价值”的导向性要更强一些，原因当然有我们前面提到的此类项目由于资金来自国家，而政府方面主导开发项目的相关人员通常要的是“业绩”，所以往往都表现的更注重项目“使用价值”方面的东西。比如工程质量，比如工程效益的早日实现，等。除了这些原因之外，政府性投资的项目通常都是基础设施方面的工程，这些工程本身的特点往往是实现技术相对复杂，要求相对比较高。比如大跨桥、地铁隧道、高速路、各型工矿设施等。比起常见的民用建筑，在技术安全的考量上，合约造价人员往往要有更多的重视。这样以来，合约造价人员在此类项目开发中的主要思路应该是“以合理的成本，实现合理的工程使用价值”。这就需要合约造价人员更多地与技术相关人员紧密配合，更多地考虑“性价比”。与“销售”或者称之为“市场宣传人员”的配合，相对来说就没有商业性投资那么紧密了。在国家审计制度之下的“合理成本”，就是合约造价人员重要的工作内容了。政府投资“公共产品”与投资“商业产品”的投资运作方式有着很大的相似性。我们国家目前还保留的一些“政府投资商业性产品”的投资行为的管理，只需要参照政府投资“公共产品”的运作方式，并适当考虑“价值因素”，就应该可以理解得很透彻。第二章工程建设开发过程中，各主体行为及主要经济关系本章假定读者已了解基本建设程序，及基本建设程序中主要的政府监管及控制过程。只简单论述在基本建设程序各阶段中，主要碰到的建筑从业单位主体性质，各主体之间的经济关系，及主要合同关系。由于建筑业在社会经济中占有很重要的位置，政府的各级监管是很严密的，各级程序要求也很严格，但这个不是本文要论述的内容。有兴趣的朋友可以查阅相关的文献。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

由商业资本主导的投资项目一般来说，在我们国家，由商业资本主导的投资项目是从拿地块开始的。按《中华人民共和国土地管理法》，我们国家的土地利原则的核心是以土地利用总体规则为基础的土地用途管理制度。简单了理解，就是我们国家每一块地块的使用方法，是被国家“总体规则”好的。所以商业性投资，就得首先去寻找“适合的”投资地块，然后再在国家规定的地块用途之下，考虑可能的商业机会。住宿是做五星级的还是最简单的旅馆；住宅是最低300平的高端，还是90平的适用型；厂房是开发成通用型厂房出租，还是针对项目建造特种厂房等，商业资本只能在国家规定的土地用途之下，去考虑可能的商业机会。我们国家使用这样严格的土地管理制度，也是一种不得已。在任何一个经济体制下，土地都表现的越来越成为一种“稀缺”资源。特别是在一些发展比较快的城市地段，动则以数十亿元的资金拿数万平土地的情况并不鲜见。这正说明了土地资源稀缺的本质。上海花木地段一块560亩的地拍出了60亿的价格，虽然最后没能以拍卖价成交，但也从侧面体现出现在上海土地的稀缺达到了什么样的程度。我们国家土地资源虽然为公有，但这并没有改变土地越来越“稀缺”的资源本质特性。所以国家从严管理土地，以土地用途管制的方式调控城市功能，这也是没有办法的事情。商业资本拿地方式，在国内目前基本限定为“国有土地使用招标拍卖”。以前还有“国有土地使用权转让” 拿地成功之后，相关的商业项目开发通常都会紧锣密鼓地开展起来，开展方式也进入了相对标准的“基本建设程序”。这里说“相对标准”，是因为商业资本通常会灵活地处理相当多的“基本建设程序”内的事情，我在第二本《单价合同清单原理》中介绍的“扩初图阶段开展施工总承包招投标”及“设计任务书阶段开展施工总承包招投标”的方法，就是商业性资本采用灵活的方式处理“基本建设程序”，以获得更紧凑的项目开发时间。但商业资本虽然可以以一种“灵活”的方式处理基本建设程序中的很多事，但国家监管机制是按标准基本建设程序设置的。开发商并不能违反国家监管机制的相关规定，所以商业资本“灵活处理基本建设程序”，也只是一种相对的，处于国家监管机制程序之下的一种“灵活”。这种“灵活”实际很有限。在扩初图阶段和设计任务书阶段就开始“施工总承包招投标”，也就基本走到了这种“灵活性”的极限了。所以我们在下面讨论项目开发过程中各主体关系时，就不再区分“商业资本”“国有资本”，而基本按“基本建设程序”开展。由政府投资为主导的投资项目政府投资为主导的投资项目，其项目的发起通常不是从拿地开始，而是从项目本身的“使用价值”来考虑。比如三峡工程，其最初的发起，并不是因为三峡大坝坝址非常适合建造水坝，而是因为长江在这个区段内很适合建造一个综合水利项目的“三峡工程”。有了这个项目，上报国家立项，通过之后，再开始详细的坝址调查、考察及综合论证。所以政府投资为主导的投资项目，通常是先定项目，然后再去拿地。国内政府投资为主导的投资项目拿地，“国有土地划驳”“国有土地征用”等形式比较多见。也即，在这样的项目中，由国家解决项目的土地需求。在项目立项审批通过之后，土地审批手续完成，项目的进展，也就基本进入了标准化的基本建设程序。进入标准基本建设程序后，项目各阶段的经济主体及相互关系介绍通常项目启动之后，项目的主要工作是按两条相互交联的主线开展的。一条是政府监管相关的“一书两证”的申报办理。另一条就是项目开始进行正式的工程设计。《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》这“一书两证”的申报办理过程，是需要控制性规划设计、扩初设计、施工图设计三个阶段的图纸来向政府相关部门表述相当多的工程情况，并需要政府相关监管部门提出正式的意见，进行相应的工程设计调整，以便能够符合工程项目实施“社会需要”。政府相关监管部门要提出相关意见，大多会需要权威检测部门提供的“专业检测或论证报告”支持。这些报告包括地质勘察、环境评估、卫生检疫、消防、民防、绿化、道路交通等等。而工程设计在方案、扩初、和施工图设计的各阶段，也需要以这些权威检测及论证报告为基础，除了工程设计根本的目的“实现项目”之外，同时还兼带着“通过政府审批”、“体现政府审批意见”的职责。政府监管审批与开发者自己委托的工程设计之间，就是这样相互影响相互协调，最终达成一致，形成最终的开发方案。 1、方案论证阶段在方案论证阶段，前面已经说过了，商业性投资与政府性投资会有比较大的不同。商业性投资开发商拿地成功以后，通常都是差不多已经做好了项目投资分析相关工作。在拿地成功之后，主要工作就是投资分析的精细化明确化，然后就是安排“方案设计”。投资分析通常开发商都自己做，但外资公司也通常会请投资顾问公司，以保证投资的科学性。请此类投资顾问，价钱不会便宜。不过其顾问价值也是很明显的，贵也有其道理。一般来说，请这类投资顾问通常都不搞招投标，而是以其声誉或与开发商的关系，就确定下来了。 “方案设计”上，商业性投资通常都会为了所开发楼盘的价值与品位，不惜在其上投入重金，甚至是聘请境外著名设计事务所，以取得良好的销售品质。一个总投资6个亿左右的住宅项目（含前后期一切开发费用，不含地价），不算是太大的项目，但方案总体设计收费1、2千万（仅方案设计，不含控制性规划设计及工程设计），不是什么稀奇事。为了最大化地达成“方案设计”与“投资成本”（投资分析的重要组成部分）的平衡，开发商确定“方案设计”单位一般都会采用招投标方式，而且会采用公开招投标形式。为了尽早开展政府相关部门审批的报审工作，“控制性规划设计”一般也需要开展。“控制性规划设计”的设计单位理论上也可以进行招投标制，但有时在顾虑到与“规划局”的公关关系，及其他综合因素的前提下，可能就会以“关系”来确定。“控制性规划设计单位”的招投标方式确定程序，就招投标程序而言，与普通的工程设计单位招投标，没有本质的不同。 “方案设计招投标”，在政府性投资项目中也很常见，特别是一些有着“城市标志性建筑”方面，比如大桥、电视塔、标志性超高层建筑、体育场馆等。现在国内知名一些的建筑，比如北京的奥运建筑鸟巢、水立方，上海的东方明珠、环球金融中心、金贸大厦等，都是公开进行“方案设计”的例证。这些建筑采用“方案设计招投标”，同样是希望通过竞争的方式，能够获得更好的“项目使用价值”（包括物的可用性及人的感受性）。上层批复的详细规划；道路红线；蓝线；绿线；黑线（轨道交通控制线、铁路控制线）；黄线（高压线）；紫线（微波通道）；棕线（特殊管线）；建设敏感区、生态敏感区；历史风貌保护区、文物与优秀历史建筑保护控制线；建筑控高线，机场控高；安全控高；军事设施保护范围；黄浦江上游水源控制范围；地区公建配套（幼托、中小学等）；地区市政配套（变电站、泵站等）；其他。 “方案设计”及“控制性规划设计”需要一些基础资料来开展他们的工作一般需要的资料包括： a) 场地的大致地质情况。这就需要定一家地质勘察单位。地质勘察单位必须具有国家认可的从业资质，在某地区内从业还需取得在该地区从业的政府准入资格。在这些前提条件之下，地质勘察单位基本就是市场行为，完全地招投标形式。通常初勘与详勘请一家单位，但初勘与详勘两次招投标确定了两家单位的情况也不鲜见。这个时候，就要处理好初勘与详勘报告的相互协调。 b) 场地的综合现状。各种定位定线、地下管线状况、周边环境状况等。这些资料通常都是从政府相关部门取得。除了定位定线这一项，其他方面几乎没有合同行为。定位定线，也是“测绘院”来做，它们虽然也会签合同，但由于国家需要对城市建筑定位进行统一管理，所以这个合同行为完全是垄断性质的，几乎没有招投标的可能。 c) 各种评估论证报告。重要的主要有：日照分析（专业单位，可招投标确定）、日照测量（测绘院），环境评估（一般为指定单位，价格可谈），交通顾问。方案设计阶段按工程的情况，场地内的情况也会比较复杂，主要是这几个方面的事： a) 动迁。动迁主要是居民、单位动迁，以及相关地下必须动迁的管线。比如场地中间原来有一条横穿场地的一万伏的供电线路，这条线路就得移出去。其他水电煤电话电视等城市相关管线、道路、军用通讯线路等，都有可能会改变或改造。通常这条线路道路移位的改建改造费用，会有相当部分由开发商出，而实施由市政公司来进行，这些费用显然不可能以招投标进行。 b) 可能会存在“场地动迁”“场地平整清理”等遗留工作。一般上海市内的“运迁工程”都是委托给动迁公司的，动迁公司通常在动迁完毕之后，会对场地进行建筑垃圾清运的工作，但有时场地内情况复杂，也有可能会需要场地内的二次平整清理，这个时候，就需要请一些施工队伍来做相关的事情。动迁合同通常不作为工程合同处理，而专门的场地平整合同一般都是按简单的工程合同来处理，这个时候使用简单招投标确定中标单位的可能比较大。废路（闵行路）工程 c) 场地内的临时设施：临时围墙、临水、临电、土地测量/界点放样、清除地下障碍等工程。场地内的施工用临水临电，通常都是由雇主向市政供电供水部门申请后，交由总承包商使用。这个问题我在《FIDIC施工合同导引》中已有说明。 d) 场地内可能还会安排开工典礼相关事项，这样就可能找一家广告公司，这个通常都是招投标。另外，通常伴随着工程现场的清理，都会有开发商现场办公室建造或装修的事情。开发商通常不会与承包商一起“挤进”工地临时房中去办公，这主要是担心“雇主工作”过于向“承包商”透明了。比如，开发商通常都会先期与各种供货商与分包商接触，一来二去，承包商与这些供货商与分包商混熟了，难免会有一些说不清的事发生；另外，现在工地现场周边情况复杂，万一发生与周边居民的矛盾等问题，雇主方就可能“被迫”直接面对这些矛盾，而实际上按FIDIC合同，很多这种矛盾应该被直接理解为承包商义务。开发商一般都会找一个单独的区域办公。通常是就近租用办公房，或者在场地内比较特殊的地方，比如售楼处或其他什么地方单独找一处办公的地方。这样，这些地方就存在建造和办公装修的必要了。这些小的工程，显然都是直接招投标来确定相关工程施工单位的。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

跟着标记！这段时间应该学习点知识了！再乱撞进步不了！

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

4、招标文件准备及招标安排在外部工作“资格预审”进行的时候，伴随着工程设计及公司内部工程管理取向的进一步明确，内部的招标文件准备及招标安排也就逐步的确定下来。使用比较正式的招标代理的单位，这个时候会抓紧与招标代理的沟通，从招标代理合同的角度，落实招标文件及招标安排的相关事宜。招标文件准备及招标安排，原则上说，不能算是招投标过程的一个阶段，因为招标文件准备好及招标计划确定，并没有改变任何的事情。只有按确定的招标计划，发出了招标文件，引发了招标工作的开展，这个时候才可以说“工作进入了一个新的阶段”。但招标文件准备及招标计划安排，是招标工作能够开展的基础，其重要性是显而易见的。所以我把这个工作单列为一个阶段，专门说一下。一般比较专业一点的开发商，其内部管理制度比较健全。企业自用的标准招标文件，与其他估算、合约、变更等标准文本，以及相应的企业内部管理机制是相互联动的。在这样的公司里操作“招标文件编制”，通常的工作内容，就是依据项目特性，对“自用标准招标文件”进行“项目适用性”调整。这个工作量视各公司管理机制的不同而不同，有的公司会很简单，有的公司则会很复杂。其中最大的区别在于合同思念及计价理念上。即使公司没有很系统的自用型标准招标文件，市面上的标准招标文件也很多，我们国家就出过好几个版本的“标准招标文件”。目前最新版本是2007版，计划2008年5月起试点。标准招标文件是一种“基准性”的招标思想，透彻地理解招标文件各组成及相互关系，是完成招投标工作最基本的东西。我将以国标《标准文件》为蓝本，简要讲讲招标文件各组成部分的主要功能，及他们之间的相互关系。这部分的内容会占用整个一章的篇幅。招标工作开展除了重要的招标文件编制之外，招标工作计划也非常重要。招标工作计划主要包含两个方面的内容，一个是依据项目开发计划对应编制的招投标计划，这个计划主要是确定在什么时间节点必须完成什么样的合同招标，以匹配工程之需要；另一个是按即定的完成时间节点，确定本次招标工作安排的计划。简单描述一下一个常规招标工作的时间进程，供大家参考：资格预审的时间一般为一个月。招标文件编制如果资料齐备的话快需要一个星期左右，慢得话一二月或更长时间都不一定完成的了。通知来领招标文件需要一天左右时间。发招标文件需要至少完整的一天，其中包括标书说明。招标文件发出一周左右，通常投标人都会向招标人发出书面疑问要求解答，应安排好提问答疑，必要的话可以安排澄清会议。需要注意的时，招标人最好是在标书答疑截止日之间，将所有答疑内容及解答汇总，形成一个完整的“澄清”，向所有投标人发出，以保证招标过程公平统一。投标人回标时间通常为七天到一个月左右，也有可能更长，视项目情况而定。回标之后开标，并做好开标记录，分发标书，需要大约一整天的时间。然后就是标书分析。通常的民用工程，标书的系统分析大约需要一周到一个月的时间。有些会更长。标书分析之后，招标方就会根据对标书的分析，安排议标会议，会议主要内容是投标人答辨及标书问题提问及投标人澄清。一般在这个时候，招标人会提出一些“讨价还价”，要求投标人对投标书疑问及价格进行一定的澄清。这样就可能会发生“新回标文件”。这个就是我们在前面“招投标商业原理”中讲到的“讨价还价”过程的开始。私企操作的招投标交易的“讨价还价”过程，通常会比较复杂一些。因为“讨价还价”才是一个交易过程中最重要的阶段，买方对“标的物使用价值”及卖方对“标的物价值”的期望，就是在这个阶段内，一步步趋向于统一的。国有资金的标准招标过程，通常不会安排复杂的“讨价还价”过程，这主要是担心商业性的“讨价还价”，会搀杂进太多个人的因素，从而直接损害招投过程的公平性，并最终损害国有资金的安全。显然，这种担心很有必要，但这种担心也显然地有损于商业行为合理的“价格谈判”过程。随着我国“项目法人制”逐步健全，相应的社会监管机制更为合理，招投标交易过程中，扩大“讨价还价”过程的作用，将成为一种必要。 “讨价还价”过程由于其在招投标过程中的重要性，所以谈判会进行很多次，也会反复很多次，这样完成一个讨价还价过程，通常都会成为一个招投标过程中延续时间最长的一个阶段。一般在比较重要的施工总承包及指定分包招投标交易中，这个时间大约需要2个月左右。监理设计等顾问合同由于它们的重要性，需要的时间与这个时间差不多。比较简单的材料、配合性顾问、不太重要的分包工程等，时间就相对短的多，有时可能只是打压一下，马上就确定最终中标价了。由上述时间描述，通常都可以安排出一个特定合同的“招标计划”。至于整项目的招标计划，这个要与合同架构相匹配，也要与工程特性相匹配，这个问题到我的第四本《开发商合约造价管理技术》中，再详细论述。有了招标文件，及确定的招标计划，就可以按计划开展招投标工作。要说明一点的是，国内开发商在“招标计划”的安排上通常对“讨价还价”过程预留的时间都不太够。在总体的“招标计划”上也做得不好。结果“工程赶着招标走”的情况很普遍。合约造价工程师通常都需要加班加点，但实际的效果，并不好。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

5、发招标文件，组织招标答疑及澄清按计划，公告或者通知投标人来拿招标文件，预示着整个招投标工作的正式开展。发招标文件的要点有两个，一个是文件签发签收的收据要有，另一个就是招标文件说明。招标文件签发签收，宜由执“法人委托函”的领标人单独用一张纸头来签收的方式。最好不要用那种“签收册”的方式，因为这样会暴露其他投标人名称及信息，对竞标信息的保密不利。文件签收的发文单位名称、文件名称、收到单位及人员签名、收到日期等为重要内容。领取招标文件的投标人，通常会要求为法人委托人。这是因为领取招标文件，是投标人与招标人首先就项目实质性内容进行接触，很多招标人或投标人在这个时候往往只是收发一下文件，而不安排其他活动。其实这种做法是错误的。既然已经开始就“标的物”进行实质性接触，那就应该让工作直接进入实质。常规的做法是，如果是公开招标，则在发招标文件的同时，开一个“标书说明会”，在会上，招标人或招标代理人会就招标文件进行一些说明。如果是“邀请招标”，就需要一个一个单位进行说明。解说人会很累，但这个工作应该做到位。我个人习用的解说办法，是将招标文件从头到尾地解说一遍，对于其中“个性化”的要求，都会专门点出来向投标人明确。比如投标须知里要求回标时间很紧，或者有特殊的格式要求。工程实体中，比如基坑围护工程没有设计，要求投标人以“EPC”模式完成围护工程报价并单独开列清单等。一般的投标老手，在这样的说明过程中，就可以提出非常要害的问题。这些问题暴露出来，就可以用最短的时间商量出对策，并发出招标澄清函。这样不但达成了投标人更清晰理解项目的目的，同时也为招标文件中可能出现的问题留出了最为充裕的解决时间。发招标文件时，通常都会附带要求投标人去“查看现场”。查看现场的招标目的，可以参看“2007版《标准招标文件》”第二章投标人段知第1.9条。依据合同要求，“踏勘现场”这个事实，明确了非常多的合同义务，所以此一条不能忽略，一定要提醒投标人，并安排好现场的接洽工作。通常公开招标会在标书说明会之前，将所有投标人带到现场，由其自行查看。标书说明会中，会就投标人就现场问题一并解答。解答不了的，会说明以澄清函形式补充。邀请招标工程，通常都单独安排投标人查看现场，一般都安排由投标人自行查看现场。如果觉得需要人陪同，一般安排公司现场管理相关人员。但这个时候，一定要安排好公司现场管理人员不得对现场提问做出解答，以免错误解答引偏招标要求。所有投标疑问，应由发出招标文件的部门统一解释。这一条一定要坚持。 6、回标答疑及澄清招标文件被各投标人拿回去之后，经过一番研究及对应性安排，就会暴露很多的工程问题。按招标要求，投标人可以在疑问截止日之间书面提出。这个时候就需要按“招标日程安排”，来解决这些问题。一般投标疑问的类型可以简单区分为以下几种： a) 与招投标行为有关比如，投标疑问提出，回标时间太短，完不成相应的标书分析，要求延长回标时间；或者提出由于法人代表不在，回标时可能无法到场，要求能够折衷解决等。与招投标行为有关的投标疑问，通常都由招标发出部门直接解决，或视实际情况汇报领导后解决。有时回标时间确定紧，而公司招标计划还有时间余地，就不妨放松两天。 b) 与标的物建筑标准有关与标的物建筑标准有关的问题，一般都是需要设计院出明确的解决办法，才能够解决问题。这方面工作在公司内部通常都是由公司设计部负责。所以合约造价部应该及时协调相关部门，协调解决相关问题，在招标疑问回复截止日之前，将这些问题解决。如果友邻部门不能解决这些问题，就应该变通招标办法，为将来解决这些问题留下余地。比如，屋顶水箱间的外墙窗，图纸没有明确是用幕墙还是用大窗。这个时候就可以在清单中设置“选择项目”，来为将来解决这个问题留下余地。不论此类问题有多重大。一条招标原则是一定要坚持的。即：招标疑问的接收与发出，只能从一个口子进行。公司内部可以进行相应的协调，但对外，只能一个口子。 c) 与项目实施有关，也即与合同有关与项目实施有关的疑问，一般都是由工程现场管理部门来解决。比如，招标工期太紧，要求延长；现场条件太差，没法安排临时住宿，要求招标人明确解决办法；临水临电容量不够等。这个时候，就需要工程现场管理部门来解决相应的问题。当然，这个时候，仍然需要坚持一个口子对外的招标原则。不因为工程现场管理人员将来要与中标人直接合作，就可以放松这一条招标原则。 d) 其他招标文件有多复杂，投标疑问就有多复杂。象保函格式，法律适用等这些比较“偏”的问题，只要是投标人有疑问的，都有可能提出来，这就要求招标相关负责部门善于协调相关资源，在规定的时间内，妥善解决这些投标疑问，以保证招投标过程达到招标人的期望。招投标过程中的“各种澄清文件”，都是具有法律效力的文件。要注意以“要约邀请”“要约”成对定律的要求，来完成每一个澄清文件的操作。关于澄清文件格式要求及有效性，我在《FIDIC施工合同导引》关于文件有效性的相关章节已进行说明，有兴趣的朋友可以回过头去看一下。 7、多次招标澄清及多次回标的可能性由于工程项目本身的变化，比如招投标工程正在进行之中，国家突然发布指令，正实施工程必须执行节能建筑相关规定。这样招标的内容就可能被实质性改变。这样，以前已经进行了一轮的投标工作就没了什么大的价值，就需要重新发布“新的招标要求”，继续招投标进程。更多的情况是开发商在综合评估回标文件之后，对招标物进行了调整。比如，原计划空调用“水系统中央空调”，回标后发现水系统太贵，想着用“VRV”系统，这样整个招投标过程，包括资格预审，都需要重新进行，相当于完全推翻原投标过程，完全重新来过。上述这些开发商方面“招标标的物”的根本变化所导致的招标重大澄清，甚至是“重新招标”，很多层面上更是一种开发商前期工作做得不细所引致的一种招标调整。这是招标文件要求“投标人自行承担投标费用”及“招标人不负责向投标人提供不中标的满意解释”的根本原因。这是“发包人主导市场”的不合理的地方，但这是市场规律，只能去适应。投标人行为导致招投失败并重新进行的情况也会发生。比如，发现回标文件有明显“串标”“围标”的情况。这个时候就可能决定另行寻找投标单位，重新进行招标的可能。串标情况在招投标过程中是很普遍的现象，我就亲眼见过几乎是完全一模一样的投标文件，盖了两家单位公章，以两个投标人的名义回标的情况。面对这种情况，招标人只有重新选择投标人，重新进行招投标这一条选择。你就算把这两家单位以商业欺诈告上了法庭，你项目的落实还是没有边际，所以不如直接重新招标，来得干净利索。关于重新招标，2007版《标准文件》也提了出来。这是以前的标准文件中所没有的。 8、 “讨价还价” 在招投过程之中，一边以各种形式的“澄清文件”澄清着招投标双方的各种疑问。同时，也会以“讨价还价”的方式，进行相互之间的“纯商业性澄清”。比如，某个首次投标单价为40元/m2，经谈判后，投标人愿意以38元/m2来做，这个时候，投标人就需要以完全规整的商业澄清文件，来澄清此项综合单价投标人愿意以“38元/m2来承担”。上述的这种“招标澄清”和“纯商业性澄清”，可能会在招投标过程中经历非常多次。其操作的要点，就是两个，一是文件的有效性，另一个就是“要约邀请”与“要约”的成对定律。无论何时，一定要检查核对，并确认这个成对定律没有被破坏或忽略。操作成对定律，要注意“否定性操作”。比如某项“新要约”不能被接受，则应该在下一轮的“要约邀请”中直接否定掉，或者要求投标人回复“可接受的澄清”，千万不要想当然地把问题遗留下来。由于没有成对性地对某项事件进行确认，当合同谈判“进化”到“要约与承诺”成对出现的时候，就会成为隐藏下来的“定时炸弹”。 9、确定中标，发中标通知书经过“无数轮”的谈判之后，招标人与某个特定的投标人达成了一致。这个时候就可以发中标通知书。发中标通知书的要点有这样几个： a) 确定中标通知书与最终的投标要约的成对定律是完整的。为了保证这种成对定律的严密性，不妨要求投标人以最终的投标要约，再出一份完整的“投标文件”，并要求投标人对此份“投标文件”做出承诺：“最终投标要求，以本份文件为准。其他中间过程文件，仅做为参考”。这样“要约”与“承诺”的成对定律，就最大化地被强化了。 b) 确定“最终要约”是完全吸收了招标文件“要约邀请”的要求工程合同是要约承诺式，也即合同生效是以“要约”的“投标文件”及“承诺”的“中标通知书”为最终依据的。“要约邀请”通常不会作为法律依据，所以一定要保证“投标文件”对“招标文件”的吸引。这就是我们前面提到的“招标文件进化到合同文件”的原理。 c) 保证各“要约”与“承诺”文件的法定有效性。这个问题我在《FIDIC施工合同导引》中已多有强调，这里就不重复了。 10、签订合约 “中标通知书”法定有效送达，视为合同已经生效。现场的一切工程安排，都可以按合同已生效来安排。但为了工程操作的便利，双方应签订正式的合同。这方面的事情我在《FIDIC施工合同导引》文中已多有说明，这里不再重复。只是强调一下，最终合同的签订，应以“要约文件”的投标文件及“承诺文件”的中标通知书为准。“要约邀请”的“招标文件”，这个时候要以“完全扔弃”来对待。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

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ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

施工总承包招标文件范例及讲解由于施工总承包合同在工程建设中通常都占有比较重要的地位，在招投标交易中，也算是比较复杂的一种，所以下面以施工总承包招标文件为论述对象，说明一下招标文件各构成文件的具体功能及操作方法。讲解采用的施工总承包招标文件范本为国家九部委下发的2007版《< 标准施工招标资格预审文件> 和< 标准施工招标文件> 试行规定》（简称标准文件）标准文本。这个版本2008年5月开始试用。这个文件虽然还没有开始试用，但其使用的方向是明显的。学习这样的文件，才能紧跟工程招投标形式的发展，所以决定采用这个标准文件来进行相应的讲解。在下一章内，会对这个文件进行一些分析，以判断其适用性。第四篇 2007年版《招标标准文件》组成及应用简要讲解招标文件各部分详细展开来讲，那么其构成就会是我现在正在着手的这几个方面：投标人须知及投标文件编成等文件，就是现在这本《工程招投标原理》。工程量清单部分。就是我的第二本《单价合同清单原理》。合同部分，我的第一本《FIDIC施工合同应用技巧》也只能说是讲了一些方面。建筑标准及图纸，就是建筑各规范及图纸相关标准。这个已经不是工程合约造价领域内的事情了。上面这些部分我已经做了非常大的工作，所以讲解新版标准文件，就不用再花费大气力去详细解释这些基本原理，只想简要论述一下各组成文件的功能，及招标文件在项目适应性调整中，应如何做好各组成文件的协调工作方式。也就可以了。第一章投标人须知《投标人须知》文件的编列次序非常清晰：按招投标交易实现过程的各阶段来安排文件构成。这是非常鲜明的《案例法》体例。首先是总则，介绍一些名词，项目概况、招标范围、招标人、投标人、投标费用等相关因素给大家认识一下。下来就是介绍招投标交易中重要的招标文件及投标文件。下来就是完整的招投标交易过程，投标、开标、评标、合同授予。招标过程中难免出现各种问题，就可能视需要安排“重新招标或者不再招标”，新版《标准文件》也单独把《纪律和监督》提升为一章来约定，以加强相关约束。最后留一章，给招标人自行补充。第一节总则总则主要定义与招投标工作有关的整体性的事项。项目概况的介绍，招标人资金状况，标的物状况，投标人资格，投标费用定义，保密，语言文字，计量单位等等，都是这一类的规定。总则章节中，应关注踏勘现场在招投标行为中所应该承担的“合同责任”，这个事情我已经在《FIDIC施工合同导引》中讲过了。还应该关注“投标费用自理”规定的法律意义。第二节招标文件招标文件组成，应包括最初发出的文件，也应该包括过程中进行的一系列“招标澄清”及一系列的“招标修改”。前面我们讲过了，实际上有时候在招投标过程中，“招标澄清”或“招标修改”会完全地改变“招标要求”，所以招标文件组成中包含“招标澄清”及“招标修改”，是再正常不过的事情。这个规定，也符合我们在“招投标商业原理”提到的“要约邀请与要约”成对定律。第三节投标文件投标文件的组件构成非常之重要，因为按我们国家工程合同“要约承诺式合同”的立法依据。投标文件及中标通知书，是工程合同确立过程最为重要的文件。所以招标文件对投标文件组成的规定，是招投标交易中限定“要约”所应包含内容的非常重要的环节。实际上，在招投标交易过程之中，除了文字构成上要注意这种“进化原理”之外，在实质性的“合同精神”上，更要化大力气确保实现。这个方面的内容，在后面专门的章节 “招标文件进化成合同文件” 讲。投标有效期的限定对于“要约行为”来说，是一个非常重要的参数。曾经有一段时间，铜的价格一天一价，我记得当时请线缆厂家来报价，都明确说明“一天一价”。象这种“一天一价”的报价，对于招投标报价来说，没有任何意义。“一天一价”，我还没有确定下来，这个价格就失去它的法定有效性，那我还要这个价干什么？前面提到，施工总承包招投标，有可能在讨价还价阶段需要2个月左右的时间，可投标说明，“本标有效期30天”，那对于招标人来说，这就完全地没有了意义。所以投标有效期一般都会以“招标要求”的形式，在招标前附表中被明确出来。有时投标人会“自报有效期”，这实际是“非实质性响应招标要求”，这就必须要求投标人正式澄清。如果投标人拒绝澄清，则应该按废标处理。否则，这样的标放进招投标程序，最后也会自动失去其效力。投标保证金的作用，实际是“强制投标”。至于《投标人须知》第3.4.4第二条规定的“担保”情形，老实说如果发生这样的事情，那实在是招标人具体操作者的重大失误。如果“无正当理由拒签合同协议书”这样的事都可能发生，那发中标通知书时就应该搞清楚所有的事情。中标通知书就完全不应该发出。至于履约担保，由于大多数工程都会安排成“拿到中标通知书即开工”，所以中标人应该是拿履约担保去“换”中标通知书。如果没有履约担保，就没有中标通知书。

ywxbb - 2007-12-26 17:02:00

第四节投标（行为）这一节是讲投标行为限定的。投标文件的密封及标记，投标文件的递交，投标文件修改和撤回等。投标文件密封及递交过程一般都比较具体形象，各环节的行为法律效力“投标人须知”都规定的比较明确，这里只对投标文件修改及撤回行为解释一下。在投标截止时刻之前，投标人都有权书面修改投标文件，只要修改文件格式及内容规范，并被法定有效送达。由于商业行为中“逐利心态”无处不在，所以有时投标人会无法保证自己的报价是否被其他投标人获知，比如，投标人自己的报价人员把公司相关***出卖给了其他投标人，这样投标报价就可能完全地没有了竞争能力。为避免这种现象可能给自己造成都的损害，有时投标人会使用“突然降价法”，行为的方式是，在投标文件已送达，相关手续已完成，在投标截止前半个小时之内，突然送一份“投标修改”，降低报价价格。在半个小时之内，竞争对手就完全地没有了再行送达“投标修改”的可能，就只能以投标文件的现有水平，与我方“投标修改”后的“低价”竞争，这样我方的价格竞争优势就比较明显了。在商业竞争上，上述办法也可以反过来用。比如，在投标阶段有意识地“泄露”一些投标***，迷惑竞争对手，到投标截止之前送“投标修改”，突然降价，这样就可以甩开“中计”的竞争对手，获得比较有利的竞争优势。投标撤回通常不多见，如果想要“不中标”，方法太多了。无论是答辨过程或是寻找一个招标文件中不能接受的理由，都可以达成“不中标”的目的。老实说招投标交易中，中标总是比不中标难，要不中标总是很容易的事。所以投标人使用“撤标”的情况并不多见。“撤标”有时会成为敏感话题，会直接损害投标人在招标人心目中的形象。如果付了“投标保证金”，撤标还有可能导致“投标保证金”被“不予退还”。所以如果真的想不中标，不如摆出一个“高姿态”，陪标结束，也就可以了。第五节开标（行为）开标行为是比较重要的，因为在开标的那个瞬间，很多招标人投标都关心的秘密，就要暴露了。通常公开招标的开标需要专门安排一个开标会议，在会议上按本条之规定的时间地点及程序，一个个唱标，然后记录在案，各方签字确认。然后结束。邀请招标通常都不举行这样一个开标会议，只是公司内部严格开标程序。通常开标都是需要公司高层全部参加，并将开标结果记录在案，以保证投标文件不被轻易修改或替换。邀请招标各投标人理论上是不知道其他投标人的价格的，这样就给招标方“讨价还价”留下了很好的空间。如果投标人都知道所有公开的报价，则他们会直接趋向于选“中偏下”的价格跟招标人谈，这样等于中标价的范围已经被确定了下来，这对于招标人来说实在是难以接受。第六节评标投标文件回来以后，需要做一些专业的分析与对比。为避免多人评标小组评判标准不一，评判内容不一等问题，需要要一个相对统一的评判标准之下操作相关工作，这就是评标办法。个人对招标文件中公开出现“评标办法”执完全否定意见。投标人应按招标要求及国家相关规定规程，以及项目自身的特点，完全地以项目为出发点，来编制相关“投标文件”。如果把评标办法直接放进招标文件内，这就是“变相指引”投标人去编制以“评标要素”为重点的八股投标文件，个人认为，对于招投标这样一个商业行为来说，这是一个纯粹的弊端，所以应予以完全否定。第七节合同授予中标通知书发布以后，按我们国家工程合同为“要约承诺式”的规定，招标中标双方合同关系已经确立，但为操作的便利，以及为最终明确双方权利义务的法律关系，一般都需要签订一份正式的合同协议书。国家在办理一些工程手续的时候，也是需要提供正式的工程合同才能够办，而不是只提供一份“中标通知书”就可以解决的。通常在招投标时，对“合同授予”的担心主要是“限时签订合同”，如果合同签订无限制地被拖延，那就会产生一系列的合同问题。由于合同签订通常都是需要跑招标人公司内部一套审核流程，同时也要跑中标人公司一套审核流程，如果审核过程中附加了一些意见，双方就又得沟通处理。这样中标通知书发出后，通常都需要一个月左右的时间，来签订正式的工程合同。不过，要强调的是，合同签订不能实质性违背中标通知书精神，也即合同应以“中标通知书”这个“承诺”，及由成对定律确定的对应于这个“承诺”的最终“投标要约”，为基础，最终确定。如果公司内部的合同审核大量地修改了合同精神，那实际意味着中标结果被否定。一般公司都会有法务室，由专业律师负责。专业律师修改合同是非常常见的现象。另外，公司高层修改合同的情况也很普遍。这就为“中标”带来了很大的风险。所以具体的合约造价操作人员，要非常注意公司审核流程中可能修改合同的情况，要预先在“中标通知书”发出之前，向法务及相关公司高层通告最终合同版本，并要求他们尽量在这个时候就修改好合同，这样就可以在“讨价还价”阶段消化非常多的合同问题。到“中标通知书”发出的时候，就不存在“实质性违背中标通知书”的情况发生了。第八节重新招标和不再招标招投标交易，作为一种商业行为，行为本身就失败的可能是显然存在的。已查觉投标人“串标围标”，经评标认为所有标书都达到工程所需之要求，投标人回标价格远远超出招标人预期等等原因，都可能直接导致招投标行为本身“超出预想”。这个时候，最简单的选择，就是重新评价评定招标内容，然后重新进行招标或者干脆停止招标。第九节纪律和监督投标人须知第9条的规定，显然是非常之必要，但老实说，规定流于形式，都是一些个冠冕的话，具体操作实际很困难。